浅谈建设工程中的劳务分包

随着房地产价格的不断攀升，越来越多的人加入到了房地产建设这一领域中来，房地产领域，尤其是建设工程领域的法律问题也变得多元化、复杂化，风险的形式也变得多样化，需要对法律风险更多地识别和规避。

在当前的建设工程施工的实践中，工程的承包人在承包工程后，往往会将其承包的工程交给其他单位来做，这就是所谓的工程分包。随着工程量的不断增多，工程分包将变得越来越普遍，大型企业为了加快工程量，小企业在前期为了积累经验，创造利润，都需要参与工程分包中来。工程分包中的一种分包情形即为劳务分包。

2014年以来，住建部针对建筑领域的劳务管理工作连续出台了一系列政策法规，明确了施工企业总承包企业、专业承包企业、劳务企业的实名制管理责任、用工主体责任、用工监管责任、教育培训责任、质量安全连带责任等。建筑行业各环节所涉及的法律风险也日益增多，这就要求劳务作业的发包人必须加强企业内部控制和风险管理，规范项目管理行为，提升合同管理水平。

一、劳务分包的概念

劳务分包，也叫劳务作业分包，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第3款对劳务作业分包作出了定义，即指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业分包给劳务分包企业完成的活动。

施工总承包、专业承包可以在《建筑业企业资质管理规定》第5条的规定中找到对应的解释：“建筑业施工企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列”。此处的专业承包还可理解为在总承包之下对专业工程进行分包的活动，因此除劳务作业分包外，建设工程施工的分包还包括专业工程分包，二者均是将工程的一部分交给他人完成，但又存在一定的区别。

根据《房屋建筑和市政工程基础设施工程施工分包管理办法》第5条的规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包，本办法所称专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。

劳务分包与专业工程分包不同，其与《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》中的“建设工程分包”也不是同一概念，工程分包仅指专业工程分包。

劳务分包与专业工程分包主要存在以下区别：1.主体不同。专业工程分包发生在总包人和专业承包人之间；而劳务分包则发生在总包人或专业承包人与劳务分包人之间。2.对象指向不同。工程分包的对象是工程，是承包合同中建设工程的全部；而劳务分包的对象是工程施工中涉及人的劳务部分。3.合同效力不同。工程分包若未取得发包人同意则属于法律法规所明确禁止的无效行为；而劳务分包属于合法行为，法律对劳务分包并不禁止。4.法律后果不同。工程分包的双方对因此造成的质量或其他问题对发包人承担连带赔偿责任；而劳务分包双方互相按合同承担相应责任，并不需要需要共同向发包人承担连带责任。

二、劳务分包的资质要求

《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。第29条第1款则规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。这两条明确了建设工程承包和分包的要求，首先承包单位必须具有相应的资质，其次分包单位也应具有相应的资质，最后建筑工程的主体结构总承包单位不得进行分包。

法律对于承包和分包进行了一定的限制，一方面是因为目前存在大量的名为分包，实为转包的现象，转包建设工程的行为会导致建筑业市场承发包行为不规范，竞争无序。另一方面则是出于对建筑工程的质量的保护。

对于劳务作业分包中，劳务分包方是否需要具备一定的资质，法律并未作出明确的规定。但根据《建筑法》的意旨及立法目的，接受分包的企业，无论分包的工程为专业工程或一般劳务，均需具备一定的资质。

《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定证实了这一点，它将劳务分包的项目分为木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、饭金、架线。仅有这些项目能进行劳务分包，同时这些项目均具有相应的资质等级要求，不具有进行上述劳务作业资质的企业或个人，根据法律的规定，也不能接受劳务分包。

但是在司法实践中，法官往往会根据实际情况对劳务分包的有效性进行认定，以陕西省高级人民法院（2015）陕民一终字第00033号的判决书为例，省高院在判决中称：“关于本案双方当事人签订的《韦庄-罗敷段高速公路工程LJ-4段劳务分包合同》的性质认定问题。上诉人主张该合同名为分包，实为转包，应认定为无效合同。被上诉人主张该劳务合同系建设工程分包合同，合法、有效。根据双方合同第15.6.4条约定，上诉人是在被上诉人的管理和指导下从事劳务活动，合同20.1约定，施工当事的主要材料和关键性设备均由被上诉人提供，上诉人的收入亦主要是劳务收入，双方的合同更符合劳务分包的特征，一审判决将本案双方纠纷合同的性质认定为劳务合同，并认定有效符合案件的客观实际”。本案中，虽然劳务分包的范围中有部分专业工程，但法院根据分包的整体情况，依然将该劳务分包认定为有效，因此在司法实践中，法院的认定与理论上会存在一定的差异。

三、劳务分包合同无效的情形

1.劳务分包方不具备资质的劳务分包合同无效

《建筑法》第29条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。同时《合同法》第272条第3款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。因此劳务分包方不具备资质的劳务分包合同无效。

但对于在签订分包合同时不具有相应资质，但在建设工程竣工以前取得了相应资质的劳务分包方，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第5条对此作出了规定。承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。虽然本条规定的主体为承包人，但《解释》中将劳务分包人称之为劳务作业的承包人，因此本条同样适用于劳务作业的分包人。

同时，正如上文所述，出于法律的规定以及理论上的判断，劳务分包方不具备资质的劳务合同不具有法律效力。但在司法实践中，法院可能会根据实际情况作出不同的认定。

2.劳务作业分包人再分包的分包合同无效

《建筑法》第29条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。同时《合同法》第272条第3款规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此无论发包方和分包方是否就再分包工程达成合意，其订立的合同均不具有法律效力。

3.名为劳务分包，实则分包建筑工程主体结构工程的合同无效。

根据《建筑法》的规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。同时《合同法》第272条第2款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。在劳务分包时，不可将专业工程一并进行分包，尤其是不得分包建筑工程的主体结构工程，否则该分包行为无法认定为劳务分包行为，也将被认定为无效。

四、劳务分包合同的特殊性

劳务分包合同的特殊性主要体现在总包单位将承包工程中的劳务作业部分发包给具有劳务分包资质的企业完成，无须征得发包人同意，不属于违法分包。

一般而言，总承包企业分包工程未取得发包人的同意。不论总承包企业分包工程给是否具备相应资质的建筑企业，其分包合法的前提是有要取得发包方的认可，否则，即为违法分包。

但对于劳务分包而言，从《建设工程施工合同解释》第7条规定可以看出，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。此条旨在说明，承包人没有承揽建设工程的资质，但具有劳务分包资质的，在接受劳务分包时，应认定涉案建筑劳务分包合同有效。当然，如果建筑劳务分包人不具备履行合同义务所要求的劳务资质等级，则依然应当认定为无效。

因此，专业工程分包人将其依法分包的专业工程中的劳务作业部分发包给具有劳务分包资质的企业完成，无须征得发包人和总包单位同意，不属于二次分包，不是违法分包。

五、总结

多年来，施工总承包方在劳务作业领域习惯将工程分包给一些熟悉的“包工头”，由包工头招募农民工实施劳务分包。由于缺乏对劳务作业人员的监管，在劳务费结算、安全事故处理、工程质量、工资分配等方面出现许多的劳务纠纷，甚至出现“包工头”卷走工资款的现象。而由于劳务作业人员多为农民工，临时性、季节性、流动性大，技能素质参差不齐。一些农民工没有经过安全培训与技能培训就上岗，给施工项目带来安全质量隐患。“包工头”随意用工，违法转嫁经营风险，既损害了农民工的合法权益，也为企业生产经营带来了风险。这都是劳务作业分包中所面临的风险，本文仅就劳务作业分包进行简述，后续将对劳务作业分包的其他方面进行深层次的梳理。