工期鉴定启动和鉴定人选择法律问题研究（上）

众所周知，建设工程施工合同纠纷中常见的纠纷包括三大类，即价款争议、质量争议和工期争议，其中工期争议通常是当事人双方屡争不绝的重要诉争类别，表现出请求和抗辩的双重性和依存性。如诉争案件在承包人提出工程价款给付请求时，发包人则以承包人工期违约提出反请求。然则，鉴于工程的时间顺延因发承包双方混合责任造成为常态情势，为厘清当事人各方就工期延误事件所应承担责任，法院或仲裁机构通常依当事人申请，委托鉴定机构对工期事件进行鉴定。根据笔者就最高院和各省高院现有公开案例的查询，在与工期延误有关的施工合同纠纷审理过程中，法院委托鉴定机构对工期鉴定的案件实例较少。进而显示，相较于司法实践中已趋于成熟的工程造价鉴定和质量鉴定而言，工期鉴定因其技术复杂，涉及因素较多，还原事实的证据要求较高等诸多原因未能得到广泛运用。本文拟就工期鉴定程序的启动以及启动阶段的鉴定人选择问题进行研究，以期在今后的工期鉴定司法和仲裁实践中能够得到正确运用，并为定纷止争作出贡献。

工期鉴定的专门性问题

建设工程工期根据招标程序分为招标工期和合同工期；根据合同约定与履行的特征分为计划工期和实际工期；根据计算和表述方式，又可以分为绝对工期和相对工期。一旦签订建设工程合同，则合同中约定的计划工期和实际工期，皆可冠之以“合同工期”。需要说明的是，本文在此仅讨论建设工程合同中的施工合同工期问题。对于合同工期，九部委的标准文本和住建部2013版施工合同示范文本中均作出了规范，并在协议书部分有明确的约定，要求双方填入具体时间和相对时间。但签订合同之后承包人提交其编制的进度计划经发包人批准后，称之为“合同进度计划”，其中包含了与工期有关的大量数据、信息和相互关系，当然，无论如何离不开计划开工时间和计划竣工时间，此亦为有合同约束力的工期文件。承包人在编制进度计划等工期类文件时，通常的依据包括工程竣工验收规范、技术规范、市场资源现状以及同类工程经验，同时尚需结合项目特有的工艺流程和组织关系，严格有序地安排全部分部分项工程，以此所需的时间，即为工期。如此说明，承包人为完成特定工程建设项目的施工，必须依据明确的专业工程技术规范和验收规范，并且严格遵循国家的强制性标准，合理制定施工计划，有效控制建设工程的施工时间。实际施工过程中，工期往往会因为各种原因，如不可抗力、不利物质条件、图纸迟延、发包人付款迟延等原因受到影响，继而产生延误，而在事后判断工期延误，因何延误，则是一个非常复杂的系统工程问题，必须依靠先进的工程项目管理技术和综合判断能力。从该前述两方面分析，工期鉴定确属工程管理中工期管理学上的专门性问题。

关于工期鉴定程序启动的相关规定

1.工期鉴定可依当事人申请或法院依职权启动。根据我国《民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”根据上述规定，建设工程施工合同纠纷中的工期鉴定，可以由当事人向法院申请鉴定，在当事人未申请工期鉴定时，法院认为需要鉴定的，也可以依职权启动鉴定。在此依据当事人的申请启动鉴定程序的最大利益在于，比较容易地解决了举证责任分配问题和鉴定付费问题。而非到万不得已，裁判机关依职权启动鉴定，则存在较多的后续问题，如提供鉴定材料问题与举证责任分配问题，一方不按照法院指定的付费方式支付鉴定费用的后果处理问题等。

2.对工期负有举证责任的当事人提举证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”如前述，无论工期鉴定是依当事人申请启动，还是法院依职权启动，一旦启动工期鉴定，负有举证责任的当事人应当提交证据，否则，将承担举证不能的法律后果。实践中，关于举证责任的分配，在启动鉴定程序以后比较混乱，经常性由鉴定机构提出证据清单，并组织当事人交换证据资料，质证等，基本没有按照举证责任履行举证义务。当然，在此并不反对双方比较自觉的履行举证义务，协助审判机关和鉴定机构查明事实。

关于工期鉴定程序启动条件的意见

司法实践中，诉讼当事人或其代理人往往利用鉴定程序否认双方已经确定的事实，或者利用鉴定程序拖延案件审理的时间，该种情形在发生工期延误的建设工程施工合同纠纷中较为常见，且当事人常因存在工期延误的事实主动申请工期鉴定。此时，法院是否应当启动工期鉴定程序以及如何启动，笔者认为应当从以下两方面条件考虑：

条件之一：当事人有主张工期延误的实体请求。通常而言，当事人申请工期鉴定系基于其在诉讼或仲裁过程中提出了关于工期方面的索赔，该索赔包括时间上的顺延请求以及因工期顺延导致发生额外费用损失的请求，如发生了逾期交房的违约金、租金或其他损失等。条件之二：申请鉴定的当事人有初步证据证明存在工期延误的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”该规定实质意义是，启动工期鉴定程序的前提即为存在与工期有关的“争议事实”。鉴于工期延误责任的划分是当事人进行工期鉴定最核心的争议，根据上述规定，工期鉴定需要当事人双方，尤其是申请工期鉴定的一方当事人提举初步证据证明工期延误的事实。笔者认为，该“有争议的事实”至少应当包括延误结果的事实以及延误事件的事实，同时如果能够初步显示事件与结果之间具有某种关系即可，并非一定需要达到法律逻辑推理和认定的程度。关于何为“有争议的事实”，吕辉木先生认为“有争议的事实”的评判标准应当是依据当事人提供的证据。笔者认为，该种说法过于笼统。工期鉴定一旦启动，有争议的事实应当以当事人提举的事实为边界，任何情况下，法院、仲裁庭或者鉴定机构都不能超越当事人提举的事实，并以鉴定机构的专业性，试图去发现当事人并未举证也并未意识到的“延误事件”、挖掘“延误事件”，并以此为基础还原“时间延误的客观真实”。概括起来，“全真相还原”是不符合司法程序中的鉴定理念的，此时鉴定机构的身份不仅仅以鉴代审，而且延伸到主张工期事件的当事人一方，“过度鉴定”应当是予以避免的。