《合同编通则解释》对“以房抵债”的规制路径

1.施工企业可以根据“以房抵债”协议要求开发商移转抵债房产的所有权

之前，裁判实践与学界对于“以房抵债”协议的定性存在争议，有的认为是诺成合同、有的认为是实践合同，还有的认为是代物清偿的预约。《合同编通则解释》第27条第一款规定，“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效”。由此显示出了，最高人民法院将“以房抵债”协议认定为诺成合同。只要“以房抵债”协议是施工企业与开发商的真实意思表示，且意思表示一致就可以成立“以房抵债”协议。

同时，由于施工企业与开发商的“以房抵债”协议通常是以“移转抵债房产的所有权”为内容，所以，施工企业就可以根据“以房抵债”协议，要求开发商配合过户，移转抵债房产的所有权。

2.开发商移转抵债房产的所有权，是为了清偿原来的工程款债务

双方之所以能达成“以房抵债”协议的关键在于，作为债权人的施工企业向开发商作出妥协。施工企业允许在支付工程款这种金钱债务之外，产生新的替代清偿方式，增设实现债权的路径。所以，即使双方签订了“以房抵债”协议，在开发商未履行该协议所约定的义务前，原有工程款债务并不会消灭。

在施工企业与开发商签订的“以房抵债”协议中，出于方便过户等现时考虑，协议中经常会出现，“欠付的工程款抵付房产的买卖价款”，或者“房产抵顶欠付工程款”等表述。这些表述容易让人误认为，双方存在抵销关系，并主张适用《民法典》第568条的法定抵销规则。抵销是指双方互负债务，各自以其债权冲抵债务的履行，双方各自的债权和对应的债务在对等额内消灭。但是，施工企业与开发商只存在原有工程款这一项债务。所谓的“买卖合同”实质还是“以房抵债”协议，并不是独立于原有工程款的另一项债务。因此，法定抵销关于的“标的物种类、品质相同”，不得附条件等要求，都可以不用加以考虑。

3.开发商不履行“以房抵债”协议，需要承担违约责任

依法成立的“以房抵债”协议，对当事人具有法律约束力。如果当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。假如开发商不履行“以房抵债”协议，施工企业可以要求其承担违约责任。

首先，如果双方在“以房抵债”协议里，对违约责任的承担进行了专门的约定，开发商就应承担相应的责任。在最高人民法院审理的“瑞丽市宝佳房地产开发经营有限公司、云南天景房地产开发有限公司合同纠纷”中，“以房抵债”协议约定，“甲方如未按本合同第七条约定的时间交房，按下列(一)种方式处理：一、至本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止叁拾天内，甲方按每天伍拾元向乙方支付违约金，合同继续履行。逾期叁拾天后，甲方按下列(2)种约定承担违约责任。……2.甲方按乙方已付款的0.01%乘以逾期天数向乙方支付违约金，合同继续履行。”最高人民法院明确要求开发商承担约定的违约责任，“宝佳公司逾期交房时间超过三十日，二审法院根据天景公司的请求，以61套房产总价款74539861.11元为基数，自约定交付之次日即2014年8月11日起至实际交房之日止按日利率万分之一计算违约金，符合上述合同约定”。

然后，双方如果没有约定违约责任的承担，开发商是否也要承担责任呢？就此问题，《合同编通则解释》并没有回应。不过，最高人民法院倾向于肯定的态度。2024年1月25日，国家法官学院《法律适用》编辑部主办了“民法典合同编通则解释学习交流会”。本次学习交流会邀请《合同编通则解释》起草小组四位专家进行深度解读。会上，最高人民法院第四巡回法庭分党组副书记、副庭长杨永清认为，“因为以物抵债协议也是合同，双方当事人都应当严格遵守。任何一方违反，都得承担相应的违约责任”。

4.施工企业在获得抵债房产的所有权前，难以获得对抗效力

施工企业与开发商签署“以房抵债”协议，在未办理抵债房产过户手续前，仅能享有对开发商的债权。抵债房产仍登记在开发商名下，还是可能会面临着其他债权人查封、强制执行的风险。施工企业能否基于已经成立且生效的“以房抵债”协议，排除查封、强制执行？

一般情况下，未办理房产过户手续的施工企业因为与其他债权人处于债权平等地位，无法排除强制执行。在最高人民法院审理的“田蕙、中国农业银行股份有限公司贵阳黔灵支行等申请执行人执行异议之诉”中，合议庭认定，“通过‘以物抵债’方式取得的房屋期待权一般不能阻止执行。…房屋买卖合同作为‘以物抵债’实现方式，双方的真实意思表示在于以房屋这一标的物的转让作为旧债清偿的方式，不同于实质意义上的房屋买卖。在房屋过户之前，买卖合同所产生的新债并未消灭，致新债旧债并存，故买受人对抗买卖合同之外的申请执行人权利不应超出旧债的效力范围。”

另外，《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》也规定，“主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权”的前提是构成“商品房消费者”。商品房消费者还要符合两项条件，“以居住为目的购买房产”与“已支付全部价款”。这两项相对严格的要求，对于施工企业而言，是比较难满足的。

《合同编通则解释》第27条第二款后半句提供了，施工企业摆脱“以房抵债”协议，“选择请求”两债的空间。该句规定，“债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持”。当开发商不履行“以房抵债”协议时，施工企业取得合同履行选择权，既可以选择继续履行“以房抵债”协议， 也可以选择要求继续履行原工程款债务。这项规定，有助于保护施工企业的利益。不过，存在较大争议的是，施工企业是否需要消灭“以房抵债”协议，才能要求支付原工程款？

学者观点主张，“若新债务届期不履行，经催告后在合理期限内仍不履行， 此债权成为选择之债，债权人可选择原债务人继续履行，或者新债债务清偿人来履行代物清偿协议。债权人选择请求债务人履行旧债务的，该请求权的行使， 并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提”。

但是，裁判实践多认为，必须先行消灭“以房抵债”协议。在上海市第二中级人民法院审理的“上海名城汇实业发展有限公司与中建七局(上海)有限公司建设工程施工合同纠纷”中，二审法院认可了一审法院的论证观点，“《补充协议二》的履行受案外人的配合程度等诸多因素的影响，该协议何时能够履行、是否能够最终履行均处于不确定状态。在此情况下，中建七局作为债权人有权请求债务人以金钱形式继续履行原债务。故中建七局要求名城汇公司直接给付工程款，符合法律规定，应予支持。基于此，《补充协议二》应予解除，以诉状副本送达名城汇公司之日即2020年7月28日确定为解除之日”。

另外，在宁夏回族自治区中卫市中级人民法院审理的“马成龙、黄天聪民间借贷纠纷”中，法院主张，“双方达成以物抵债协议是附解除条件的，即抵债房屋过户至马成龙名下，则原始债权债务消灭，如房屋无法过户至马成龙名下，则双方达成的以物抵债协议解除，黄天聪继续向马成龙清偿借款”。

施工企业是否需要消灭“以房抵债”协议，这一关键问题，明显超出了《合同编通则解释》第27条的文义范围。这需要最高人民法院作出更加明确的判断，以统一裁判实践。

施工企业与开发商签订“以房抵债”协议，获得抵债房产的所有权后，为了获得流动资金，还要继续转卖给实际购房人。这种传统交易模式会产生二次房产交易税费。为了规避税费，现时出现了两种新的交易模式：

第一种，施工企业与开发商签订“以房抵债”协议后，再与实际购房人、开发商签订一份三方协议，约定由实际购房人与开发商签订《商品房买卖合同》，并将购房款直接支付给施工企业。

第二种，开发商与施工企业签订“以房抵债”协议，办理房产买卖网签或者设定抵押权给施工企业。再由实际购房人与开发商签署商品房买卖合同并支付房产价款、进行网签备案，开发商获得房产价款后支付给施工企业。最后，三方办理更名退房手续，解除施工企业网签或者抵押登记，并将房产登记至实际购房人名下。

这两种交易模式虽然存在三方关系，但本质都是完成开发商向施工企业支付工程款的交易安排。实际购房人只是作为第三人，代替开发商向施工企业付款。这构成《民法典》第523条的“由第三人履行的合同”。该条规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”这种合同的当事人分别是债权人和债务人，而不是第三人。这种合同所发生的债务也是由债务人负担，而非第三人。债权人没有取得对第三人的履行请求权。第三人没有履行或者履行不符合约定，即属债务人承担违约责任。可见，在前面两种新的交易模式下，如果实际购房人未支付房产价款，施工企业不享有直接的救济手段，只能继续向开发商行使权利。

其实，《民法典》第522条第二款设立的“真正利益第三人合同”，可以为施工企业提供救济手段。该款规定，“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张”。

真正利益第三人合同，有利于缩短给付过程、简化给付关系、减少交易费用，更好地实现债权人的意志和利益。债权人通过其与债务人之间的合同，向第三人提供某种利益，允许第三人直接向债务人要求履行，不再需要债务人与第三人订立新的合同。

《合同编通则解释》第29条第一款前半句规定，“民法典第五百二十二条第二款规定的第三人请求债务人向自己履行债务的，人民法院应予支持”。根据这句，双方约定债务人向第三方履行义务，第三人由此取得直接请求债务人履行义务的权利。所以，施工企业与开发商、实际购房人签订的三方协议，可以明确约定，施工企业可以直接向实际购房人主张支付购房款，否则就追究其违约责任。这一方面有助于实现工程款的受偿，另一方面还可以减低施工企业的维权成本。