《招标投标法》亟待关注的问题系列报道之一 招标人“定标权”被“剥夺”的尴尬

记者：“定标权”是招投标活动中的一项最重要的权利，但在实践中，业界对这项权利的实际分配多有诟病，您如何看待这个问题？

何红锋：我国招投标制度有一个非常重要的特征，就是对于招标人权利的严格的限制。《招标投标法实施条例》规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。因此有学者认为，这种所谓的“限制”，实际上就是“剥夺”了招标人的“定标权”。

为什么会出现这种状况？我认为，理解这个问题一定要从历史角度来看待。实际上，中国在出台招投标法之前，已经实施近20年的招投标制度，当然也出现了包括腐败在内的很多严重问题，而且主要集中在招标人身上。当年有一句流行很广的话，叫作“一项工程建起来，一批干部倒下去”，讲的就是这种情况。所以限制、甚至剥夺招标人的某些权利，就理所当然地成为招标投标法立法的重要目的。

记者：按照现行的法律制度设计，“定标权”事实上在“评标委员会”身上，那么相应的，招投标行为的相应责任是否也应由该委员会承担？

何红锋：立法把招标人的权利加以限制是符合当时市场情况的，只要行使定标权的人能担起责任就可以了。但是实践中这完全是一厢情愿的事情，同时也形成了现行招投标法律制度的重大矛盾之一：因为行使定标权利的评标委员会既没有财产，也不是“法人”、“自然人”或者我国法律定义的“其他组织”。根本就不是法律意义上的“主体”。如果它连法律主体都不是，那它怎么可能承担法律责任呢？

记者：既然评标委员会不能承担定标行为的责任，那是否可以追究评标专家个人的法律责任呢？

何红锋：理论上说得通，可以追究评标专家的责任，但实际上同样行不通。

只有一种情况，就是你有证据证明评标专家受贿了，那他甚至是要被追究刑事责任的。否则无法追究评标专家的法律责任。为什么呢？这个问题的最大障碍就在于评标专家在评标过程中的错误都可以归结为“认识”上的。比如：曾经有个项目招标，要求评标专家给投标人的市场占有率打分（这样做是否合法我们不讨论），一个特别小的公司，一般情况下市场占有率当然也低，但有的评标专家偏偏给他满分。如果最后认定这样评分是错误的，评标专家可以以“业务水平不行”来开脱，是“认识”上有偏差，但没有主观故意的成分。而没有“主观故意”当然也就不用承担刑事责任。

记者：2015年3月1日开始正式实施的《政府采购法实施条例》，明确规定了评标专家承担民事赔偿责任的条款。这个条款是否有助于追究评标专家的责任？

何红锋：这一条例生效两年了，我可以肯定地说，在全国范围内，尚未出现一起评标专家承担民事责任的案例。实践中有大量客观存在的评标专家评错标的情形，但为什么已经经过两年，居然没有出现一起评标专家因此承担民事责任的案例？我们基本上可以肯定，这一条款属于睡眠条款，甚至是死亡条款，不会发生作用。

至于《招投标法》，目前尚没有这方面的明确规定。

顺便提一下，招标人的权利受限后，他的权利流转到两个方面，一个是刚才讲的评标委员会；还有一个是招投标监管机构。目前，招投标监管机构已经深深介入到招投标环节的实体操作当中，但其承担责任的情形也很复杂，从操作层面看，这么多年来也没有监管机构承担法律责任的案例。

所以我们很容易就能发现一个问题，招标人的权利看起来都转移到了评标委员会，转移到了评标机构那里。但是他们都不承担相应责任，这种权利与责任严重分离的危害是显而易见。最直接的一个表象是：现在评标委员会呈现“逆淘汰”现象，有能力、水平的专家一般都不去评标，老不能去的，于是就被淘汰出局。“圈子”越走越小成为业内“潜规则”。

记者：既然评标委员会和招投标监管部门不能肩负起相应法律责任，能否还权于招标人呢？

何红锋：目前，业界相关部门和学者对评标委员会专家权力过大，没有受约束，且与责任严重分离的批评很多，一般也都认为应当限制评标委员会的权利。我个人也认为，招投标市场发展完善的最终方向，还是要把权利还给招标人。但目前放开实施“还权”的条件尚未完全具备。只有等到招标人不敢“滥用权利”的时候，做这项改革的条件就具备了。目前，反腐败力度的持续加强将有效规范投标人的行为。未来还权于招标人，加强对于招标人的监管，仍然是一个非常重要的课题。

其实，关于还权于招标人的改革，几年前已在深圳开始试点。深圳对招标投标、政府采购制度进行了改革试点，它的方法被称为“定标权和评标权分离”，根据有关规定，评标委员会评完标后，招标人有权选择排名非第一名的投标人为中标人。对于这项改革，业内对于它评价褒贬不一。但从宏观的角度看，通过招投标节省政府投资，在很多情况下这不是主要的目标。比较而言，创造一个公平竞争的招投标机会，对市场完善、社会发展的引导意义可能更大。