不付价款≠违约行为，到底为什么？ —从一起“欠款”被诉后“逆袭”成功的案件谈“抗辩权

如果一个发包人不支付或少付工程价款，人们通常的第一个反应是：“发包人不付钱肯定是不对的。”本文主要对笔者承办的一起看似发包人“违约”实为发包人“抗辩”而“逆袭”成功的案件进行反思，对案件中的主要观点及依据进行了归纳。同时，对承包人行使不安抗辩权、发包人行使先履行抗辩权以及承发包双方的抗辩权的动态转化进行归纳并提出提醒意见，最终从理论解释：为何不付价款≠违约行为。

【案例简介】

2010年1月，发包人与承包人在签订的《施工承包合同》中约定：工程进度款按每月完成工程量的85%支付。当工程进度款支付到3200万元后，由于屋面使用材料与设计不配，发包人要求整改，而承包人不予整改，故发包人未支付当月进度款。承包人即催告要求支付，否则将影响继续施工，发包人未予理睬。

为此，承包人停止施工并起诉法院，要求解除合同、支付在建工程余款并要求其赔偿400万元。除诉请外，发包人还可能面临额外损失300万元。

若承包人有单方解除权致使诉请被法院支持，则发包人将面临高达约1264万元的损失。

笔者接受发包人的委托后，以工程质量瑕疵为由向法院提起反诉，要求解除合同并提出工程质量及价款的鉴定申请。由此，成功使得法院否定了承包人的单方解除权。最后，法院判决承包人支付发包人320万元。

一个看似应向承包人支付1264万元的案件，最终却峰回路转地反向承包人索赔320万元，这整整1584万元的金额差，到底为什么呢？

【笔者评析】

一、履约抗辩权的法律规定

有履行顺序的双务合同一方义务的履行与对方义务的履行往往互为前提。这种情况下，一方不履行其义务，对方原则上亦可不履行，从而起到维持双方当事人之间的利益的动态平衡。这就是所谓的“抗辩权”，它包括同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。

同时履行抗辩权是指双务合同的当事人应当同时履行义务的，一方在对方未履行前，有拒绝对方请求自已履行合同的权利。

后履行抗辩权是指双务合同中应当先履行义务的一方当事人未履行时，对方当事人有拒绝对方请求履行的权利。

不安抗辩权是指双务合同中应先履行义务的一方当事人，有证据证明对方当事人不能或可能不能履行合同义务时，在对方当事人未履行合同或就合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。

综上可见，双务合同的抗辩权可分两类。一类是双方义务的履行无顺序的同时履行抗辩权；另一类，双方义务的履行是有顺序的，则先履行的一方具有不安抗辩权，而后履行的一方具有先履行抗辩权。

二、 建设工程合同是有履行顺序的特殊承揽合同

严格来说，对建设工程合同而言，工程预付款是非常态的。通常情况下，工程预付款被定义为借款性质。实务操作中往往会约定在最近几期的进度款予以分批抵扣。而工程进度款往往是承包人完成节点工作，并经审核后按照一定比例予以支付的，即只有在承包人按时保质地完成了某一时点任务后发包人才予以支付。至于工程竣工结算余款，其支付需要承包人全部完成了工程承包范围内的工作并经发包人组织验收合格再按约定的时间予以支付。

从法理角度而言，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的特殊的承揽合同。承揽合同原则上是先由承揽人先完成工程成果后再由定作人支付报酬有履行顺序在双务合同。故，若没有特别约定，建设工程合同理论上来说，是应先按时保质地完成建设工程，而后由发包人支付工程价款的合同。

综上，建设工程合同是先由承包人按时保质地完成建设工程，后由发包人按时足额支付工程款的有履行顺序的特殊承揽合同。

三、建设工程合同抗辩权操作

（一）承包人的不安抗辩权的行使

首先，承包人能够行使不安抗辩权的前提并非发包人的某一行为，而应是发包人的某种状况。而通常情况下，证明状况远比证明行为的举证更为困难。

其次，承包人能够行使不安抗辩权的前提状况是已客观存在的状况，而非主观推测的未来可能发生的状况。

最后，承包人能够行使不安抗辩权的前提状况对于发包人和承包人均应是颠覆性或根本性的。其通常出现的概率并不高。

综上，笔者提醒：

1.承包人应有“确切证据证明”这种状况（法律要求在证据明之前加“确切”二字非常少见）；

2.若没有“确切证据证明”而行使不安抗辩权，则其行为就是违约行为。这种情况下，不仅工期得不到顺延，而且可能承担节点工期的违约责任。

（二）发包人的先履行抗辩权的行使

首先，只要能够证明承包人未履行或未适当地履行其义务，发包人均有权行使法定的先履行抗辩权，即不支付相应的工程进度款或竣工结算余款。此时的“不付”是“不应支付”，是一种权利的行使。

其次，发包人行使先履行抗辩权对抗的违约行为，可能是根本违约行为，也可能是非根本违约行为。对于前者，发包人可以先行使抗辩权再行使解除权，也可以仅选择抗辩权行使。对于后者，发包人只能选择行使抗辩权。

最后，发包人行使先履行抗辩权应适当且匹配，即：发包人中止履行的部分与程度应与承包人已违约行为的部分和程度相一致。

笔者提醒：

1.   发包人行使先履行抗辩权的前提在于先履行方存在违约行为。而判断标准，严格来说，有三部分：前提是先履行方“应当行为”；必要条件是其“没有行为”或“不适当行为”；充分条件是其“没有理由不行为”。

2.中止履行行为程度应与承包人未适当履行的行为匹配。中止履行行为的终止时点应当是在承包人已经履行完毕的时点。

（三）承发包双方的抗辩权是动态转化的

顺序是以时间坐标而确定的，前后行为是通过比较两个行为而存在的。当时间坐标是连续时，第二个行为对于第一个行为即为后行为，但相对于第三个行为就是先行为。

若第一个节点时，承包人已按约定完成工程任务并按约提交进度款申请，则发包人不履行审核进度款义务或不按时支付进度款的行为对于承包人第二个节点的工程任务而言即前行为。此时，承包人即具有先履行抗辩权，即中止履行第二个节点的建设工程任务。此时的“停工”是“不应做”而“停工”，是一种权利行使的体现。故，承发包双方的抗辩权是互相动态转化的。

笔者提醒：

1.为了避免不必要的纠缠，应尽可能将这种由于发包人不支付工程进款而赋予承包人的抗辩权在合同中予以明确。

2.承包人行使先履行抗辩权而停工的，同样有权要求发包人顺延工期，并要求赔偿停工、窝工等损失。

【结语】

概念应当清晰，条款应有前提，规律不应绝对，体系应有层次。

在清晰的概念的基础上，结合具体条款的前提，有层次地阐明我们的观点，同时，通过证据和数据来辅助体现。这是律师应该追求的思维模式。