施工合同解除的法律规定及司法实务操作

合同解除是指在合同有效成立以后，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系归于消灭的行为，合同解除是合同之债终止的事由之一。《中华人民共和国合同法》（下称“《合同法》”）中对合同解除的条件、期限、程序和后果等作了规定。施工合同是《合同法》中所规定的合同类型之一，与其他合同相比，施工合同具有合同标的特殊、合同内容繁杂、权利义务关系复杂、合同履行期限长、合同主管部门对施工合同进行严格监管等特点，施工合同的解除往往会产生一系列非常复杂的问题，需要慎重对待。本文对施工合同解除的法律规定作简要介绍，并在此基础上对施工合同解除的司法实务操作问题进行简要分析和论述。

一、施工合同解除的法律规定

施工合同的解除首先要适用《合同法》中关于合同解除的相关规定，《合同法》及相关司法解释中对施工合同解除的条件、期限、程序和后果等作了规定。

（一）施工合同解除的条件

1.双方协商一致解除

《合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”采取该种合同解除方式，需经双方当事人协商一致。

2.约定解除

《合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”当事人往往会在施工合同中对各方当事人可以解除施工合同的条件作出约定，如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）通用合同条款第16.1.3项、第16.2.3项等多个条款中对发包人或承包人可以解除施工合同的情形作了约定。在具备施工合同中所约定的可以解除合同的条件时，享有合同解除权的一方（解除权人）可以单方解除合同，而无需取得对方的同意，但要依法书面通知对方。

3.法定解除

《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”采取该种合同解除方式，必须具备法律所规定的可以解除合同的情形。在具备法律所规定的可以解除合同的情形时，享有合同解除权的一方（解除权人）可以单方解除合同，而无需取得对方的同意，但要依法书面通知对方。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，下称“《解释》”）第八条、第九条在《合同法》第九十四条规定的基础上，对发包人和承包人可以解除施工合同的法定情形作了具体、细化的规定，其中第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。”

（二）施工合同解除的期限

《合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”现行法律、行政法规和司法解释中并未对施工合同解除的行使期限作出规定，但是，如果双方当事人约定了施工合同解除权的行使期限，或者未作约定，但对方已经作出催告的，解除权人应当在期限内行使解除权，否则，期限届满后，该解除权消灭，解除权人不得再解除施工合同。

（三）施工合同解除的程序

《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”除双方当事人协商一致解除施工合同外，当事人一方行使法定解除权或约定解除权的，应当通知对方当事人，而对方当事人在收到解除合同通知后，如有异议的，应当及时提出，包括请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力，否则根据《合同法》司法解释（二）第二十四条之规定（“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”），将会导致无法再对合同解除提出异议的不利后果。

（四）施工合同解除的后果

《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”施工合同解除后主要涉及到两个问题：1.已完工程价款的确定及支付，此与已完工程质量是否合格有关；2.违约责任的承担，违约方应赔偿对方的损失。

二、施工合同解除的司法实务操作

在发包人或承包人单方解除施工合同的条件（法定条件或约定条件）具备时，往往就意味着另一方当事人存在着违约行为，而且往往是较为严重的违约行为，故发包人或承包人在单方解除施工合同时，通常会伴随着向对方提出其他权利主张，尤其是会要求对方承担相应的违约责任。如果双方当事人对施工合同解除条件是否具备以及施工合同解除后的相关责任（包括违约责任）的承担等问题存在争议时，将可能会导致通过诉讼或仲裁方式解决该等争议。根据施工合同解除的法律规定，施工合同解除可以采取的司法实务操作方式包括：

1.先书面通知对方解除施工合同，如对方收到解除通知后提出异议的，再提起诉讼或仲裁请求确认解除合同的效力，如对方在收到解除通知后提起确认解除合同无效的诉讼或仲裁的，则积极应诉并可提出相应反诉。如对方收到解除通知后未在期限内提出异议、也未提起诉讼或仲裁的，则解除合同一方可以以施工合同已经解除为由，向对方提出其他诉求，而根据《合同法》司法解释（二）第二十四条之规定，对方已不能再对合同解除提出异议。采取此种模式，会在一定程度上将提起诉讼或仲裁的主动权让与对方当事人。

2.直接提起诉讼或仲裁，要求法院或仲裁机构判令或裁决解除施工合同，并可以同时提出其他诉求。如法院或仲裁机构经审理后认为解除合同条件具备的，将会裁决解除施工合同，并会基于施工合同已被解除对当事人提出的其他诉求作出裁决。相对而言，采种此种模式，可以掌握提起诉讼或仲裁的主动权。

在行使施工合同解除权时，需要注意以下几个问题：

1.要对施工合同的效力作出准确的判断。合同解除系针对合法有效的合同，对无效的合同不存在解除的问题。而施工合同的效力问题有其特殊性，《解释》第一条、第四条中对施工合同的无效情形作了相应规定，在工程实践中，施工合同无效属于常见现象。因此，在解除施工合同之前，应当准确判断合同效力，并据此确定是要求解除合同还是要求确认合同无效。

2.要注意及时行使合同解除权。尽管现行法律、行政法规和司法解释中并未对行使施工合同解除权的期限问题作出明确规定，但这并不意味着施工合同解除权没有行使期限的问题，在合同解除条件具备之后，当事人应当及时就是否解除合同作出选择并及时行使，如果其在合同解除条件具备之后未及时行使合同解除权，而是继续履行合同的，将可能会导致合同解除权的消灭。如在国泰世华商业银行股份有限公司与盈达电子商务软件系统（上海）有限公司买卖合同纠纷案中，法院就认为在合同约定的解除条件成就后，解除权人应当就解除合同还是继续履行合同择其一行使，若解除权人又要求相对方继续履行合同的，应视为其以自己的行为放弃解除权，该解除权消灭。

3.在收到解除合同通知时，如果有异议的，应当及时提出，包括及时提起诉讼或仲裁请求确认解除合同的效力，避免产生因未在异议期限内对合同解除提出异议而导致不能再对合同解除提出异议的不利后果。

施工合同的解除会对发承包双方产生重大影响，发包人或承包人需要解除施工合同时，均应当慎重对待，严格按照《合同法》及相关司法解释中的规定及具体施工合同中的相关约定来行使合同解除权，具体采用何种操作方式，需要视具体施工合同的约定及其履行情况等因素而定，避免因施工合同解除不当而给己方造成不应有的损失和不利后果。

（作者系全国律协建筑与房地产专业委员会秘书长、上海市建纬律师事务所副主任）