民法典关于虚伪行为和隐藏行为的规定在建设工程挂靠情形中的具体应运

针对挂靠人以实际承包人（而不是实际施工人）的身份直接向发包人主张权利的案件，在2019年以前，基本上很难看到类似的案例和观点，即便存在类似案例，都是不被法院认可和支持的。但是，随着《民法总则》的出台，将民法理论中虚伪行为和隐藏行为特别予以规定，自此已逐渐引发法律人对挂靠情形中挂靠人权利救济产生更为深入的思考和实践。

一、实践问题

（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，挂靠人也属于实际施工人的范畴。但是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条却并未赋予挂靠情形下实际施工人向发包人主张工程价款的权利。

发包人在欠付工程款范围内承担责任的相对方，仅限定于违法分包和转包情形下的实际施工人。那么，在挂靠情形下，实际施工人如何才能更好的实现自身的权利救济？

（二）笔者最近接触某一建设工程施工合同纠纷案件，挂靠人已完成四幢楼房的主体施工，而发包人资金链断链，已无任何偿债能力，尚欠付挂靠人工程款3000余万元。目前，被挂靠人也濒于破产，已被列为失信被执行人。那么，在以上情形中，挂靠人若以被挂靠人名义起诉，即便将来胜诉，在执行中获得的财产也将会被其他债权人立即执行受偿，挂靠人的目的将完全落空。那么，在该种情形下如何有效实现挂靠人的权益？

二、法律规范

《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。

三、法律适用分析

若发包人在签订合同时明知存在挂靠情形，明知合同的实际履行主体为挂靠人，那么发包人与被挂靠人之间签订的《建设工程施工合同》则属于名义上的合同，属于发包人和被挂靠人虚假意思表示。

根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定，该名义上的施工合同应属无效。那么，真正的合同主体应为发包人和挂靠人，其双方之间建立的事实施工合同法律关系，才是属于被隐藏的法律行为。该隐藏行为的效力并不因虚伪行为的无效而无效，具体得结合实际情况予以具体判定。

根据[2004]14号第二条的规定，在合同无效的情形下，只要建设工程质量合格、符合约定，承包人仍然可以向发包人主张工程款。所以，在挂靠情形下，挂靠人仍有机会以实际承包人的身份径直向发包人主张权利。

四、法院观点

（一）《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第500页至502页载明：

《建设工程司法解释（二）》第24条规定不适用于借用资质的实际施工人，不等于借用资质的实际施工人在履行完建设工程施工合同后工程价款债权请求权不能得到保障。借用资质方可依据其与出借资质的建筑施工企业的基础关系，督促其向发包人追讨工程款。关于借用资质的实际施工人能否直接向发包人主张建设工程价款债权，存在争议。

一种观点认为，实际施工人是以具有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在建设工程施工合同上加盖的是出借资质的建筑施工企业的公章，并由出借资质的建筑施工企业的法定代表人签字，因此出借资质的建筑施工企业才是建设工程施工合同的当事人。借用资质的实际施工人并非建设工程施工合同的当事人，不能直接向发包人请求支付工程价款。

另一种观点认为，虽然实际施工人以具有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，但实际施工人才是真实的缔约人，也是建设工程施工合同真实的承包人。对此，实际施工人、出借资质的建筑施工企业和发包人都是明知的，而且各方都认可。这属于典型的同谋虚伪行为。

《民法总则》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力。依照有关法律规定处理”。

实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同，实际包含两个法律行为：

一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同。依据《民法总则》第146条第1款关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，该合同无效。

二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人利用出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同。

依据《民法总则》第146条第2款关于“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，该行为的效力并不当然无效，而应考察其是否符合法律规定的民事法律行为有效的条件。

《建设工程司法解释（一）》第4条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。因此该合同也无效。虽然这两个行为都无效，但无效之后的法律效果并不相同。

《民法总则》第143条规定了民事法律行为有效所应具备的三个要件：一是行为人具有相应的民事行为能力，二是意思表示真实，三是不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同因不具备第二个要件，即意思表示真实，而无效。没有资质的实际施工人借用有资质的的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同因不具备第三个要件，即不违反法律、行政法规的强制性规定，而无效。

缺乏第二个生效要件，说明出借资质的建筑施工企业和发包人并没有签订建设工程施工合同的意思，或者说缺乏就建设特定工程而相互设定权利义务的意思，双方甚至没有实质性的缔约行为。对于建设工程施工合同的标的而言，双方无实质性的法律关系。

缺乏第三个生效要件，说明借用资质的实际施工人与发包人签订建设工程施工合同有签订建设工程施工合同的意思，或者说双方就建设特定工程而相互设定权利义务形成了合意，只是双方形成的意思表示违反了法律、行政法规的强制性规定，故不能得到法律认可的后果，不产生合同效力，但是要产生《合同法》的效力。即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系。

因此，虽然实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同无效，但双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。

具体而言，在建设工程施工合同无效的情况下，应根据《合同法》第58条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，确定借用资质的实际施工人与发包人之间的责任。

《建设工程司法解释（一）》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故在建设工程质量合格的情况下，实际施工人直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款，有法律和法理依据。

（二）在三河市科达房地产开发有限公司与四川广安建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审中，案号为（2019）川民终884号，四川省高级人民法院关于林兴刚可否向三河科达公司主张工程款，作出如下认定：

林兴刚要向三河科达公司主张工程款，须以林兴刚和三河科达公司建立合同关系为前提。建筑施工企业出借资质中，一般分两种情况：一是发包方不知有关单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工活动；二是发包方明知、放任或者故意追求不具备资质的单位或者个人以具备资质的施工单位名义承揽工程行为。

在后一种情形中，形式上存在两个法律关系，一是发包方和承包方之间的建设工程施工合同关系，该法律关系因双方虚假意思表示，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”。即双方虚假意思表示应属无效。二是承包方与实际施工人之间出借资质的法律关系。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第二款规定：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“没有建筑施工企业资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。

因此，承包方与实际施工人之间出借资质的合同依照法律规定应认定无效。借用资质的建设工程施工合同中，如果发包方明知实际施工人借用建筑施工企业的资质，出借资质的建筑施工企业实际仅为名义上的承包方。实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系。因此，在该工程价款的结算中，实际施工人有权就工程价款直接向发包方主张权利。

在本案中，林兴刚借用广安建设集团的建筑施工企业资质与三河科达公司签订建设工程施工合同，三河科达公司是明知的，从该工程尚未启动招标和林兴刚尚未与广安建设集团签订挂靠合同时林兴刚即已开工建设、保证金由林兴刚个人交付、已付工程款大部分向林兴刚及其亲属个人账户支付、现场管理和技术人员均无合同约定的广安建设集团工作人员等均能证实三河科达公司是明知的。故林兴刚与三河科达公司已就案涉建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系，林兴刚主张直接与发包人三河科达公司结算工程价款应予支持。

（三）在宁夏钰隆工程有限公司与安徽三建工程有限公司、宁夏蓝天房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审一案中，案号为：（2019）最高法民申6085号，最高院认为：

关于钰隆公司是否可以对工程款就案涉工程行使优先受偿权的问题。依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。建设工程施工合同的当事人包括承包人和发包人，承包人是按约定进行工程施工建设的人，发包人是按约定支付工程价款的人。承包人按照合同约定的标准进行了施工建设，发包人接受了承包人交付的工程项目，承包人即有权请求发包人按照合同约定支付工程款。

依照《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。承包人对工程款还享有就该工程折价或拍卖价款优先受偿的权利。

法律就工程项目设立优先受偿权的目的，是保障承包人对发包人主张工程款的请求权优先于一般债权得以实现。保障该请求权优先得以实现的原因在于，建设工程系承包人组织员工通过劳动建设而成的，工程价款请求权的实现意味着员工劳动收入有所保障。无论合同是否有效，只要承包人组织员工按照合同约定建设了工程项目，交付给了发包人，发包人就没有理由无偿取得该工程建设成果。

因此，虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。建设工程施工合同应当认定为无效，但该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。据此，合同虽然无效，但承包人仍然享有向发包人主张工程价款的请求权。而且，承包人组织员工施工建设工程项目，同样需要向员工支付劳动报酬，与合同有效时相同。

因此，在合同无效的情况下，承包人的工程价款请求权同样需要优先于一般债权得以实现，故应当认定承包人享有优先受偿权。在第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情况下，实际施工人和建筑施工企业谁是承包人，谁就享有工程价款请求权和优先受偿权。在合同书上所列的“承包人”是具有相应资质的建筑施工企业，即被挂靠人；而实际履行合同书上所列承包人义务的实际施工人，是挂靠人。关系到发包人实际利益的是建设工程是否按照合同约定的标准和时间完成并交付到其手中，只要按约交付了建设工程，就不损害发包人的实际利益。但是否享有工程价款请求权和优先受偿权，直接关系到对方当事人的实际利益。事实上，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。

所以，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。

在建设工程施工合同关系中，优先受偿权是为了保障工程价款请求权得以实现而设立的，而工程价款请求权又是基于合同关系产生的，所以，应受合同相对性的限制。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。即体现了此种精神。

在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反该条的规定。

五、律师总结

（一）值得强调的是，挂靠人直接以实际承包人的身份向发包人主张权利有一重要前提，即发包人在签订合同时对挂靠情形是明知的，否则就不存在虚假行为。

（二）该类案件中的实际处理，要特别重视证据的搜集和整理。主要包括两方面的证据：

第一，证明挂靠施工的证据，具体请参考《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第八条、第九条及第十条规定。

第二，证明发包人明知挂靠的证据，该类证据主要体现于挂靠人直接向发包人交付保证金的凭证、发包人直接向挂靠人支付工程款的凭证、发包人以书面或者口头形式的自认等等。

（三）挂靠人以实际承包人的身份直接向发包人主张权利，最重要的意义在于可以进一步行使建设工程价款优先受偿权，从而更为有效地、全面地保障挂靠人的实际权益。

（四）本文观点，尚未在司法实务中形成统一裁判观点，在具体适用方面，须结合具体案例，缜密求证、勤于沟通。本文观点仅做业内交流、沟通与学习之用。

作者：王宝兴律师

陕西韬达律师事务所