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持续停工,施工方如何应对?新型冠状病毒疫情引起的工期变化与费用补偿

2020-02-06 11:19作者:孙玉军浏览数:161 

  2020年1月,新型冠状病毒感染引发的肺炎疫情席卷大地。此期间正值春节假期,鉴于新型冠状病毒的高传染性,国务院和部分地方政府发文要求延长春节假期,延缓企业复工和学校开学,防止因人口流动和人口聚集引发疾病传染。部分地区的政府部门(如上海市住建委)直接发文规定建设项目不得在2020年2月9日24时前复工或新开工,也有很多地方政府主管部门规定复工时间另行通知。由于感染新型冠状病毒的疑似病例和确诊病例仍处于增加状态,故2月9日前复工难度很大。此次疫情导致工期延长和费用增加已成定局,故笔者从工程承包商的视角探讨此次疫情引起的工程项目工期变化和费用索赔。

  一、疫情是否导致必然工程工期顺延

  疫情造成工程项目不能复工的原因基本可以归结为两个方面,一是地方政府根据疫情情况发布的禁止复工命令;二是虽然地方政府没有直接规定施工项目禁止复工,但是由于疫情引起的原材料供应短缺或劳动力不足,造成项目无法施工。如果存在这两种情况之一的,应当认定疫情引发项目难以正常施工,工期将会发生顺延。

  反之,如果地方政府没有规定禁止复工生产,且疫情没有影响生产要素发挥作用的,则疫情不能导致工期顺延,承包商无权以疫情向发包人主张工期延长。

  另外,由于疫情期间与春节期间的放假停工时间恰好重叠,承包商还需要说明其应复工时间,实际复工时间与应复工时间的时间差,为停工时间。

  二、疫情应当属于不可抗力

  不可抗力是一种免责事由,《民法总则》第180条和《合同法》第117条将“不可抗力”定义为“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。施工合同一般将瘟疫约定不可抗力的事由之一。

  《标准施工招标文件》第21.1.1条规定:“不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见,在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用合同条款约定的其他情形”;《建设工程施工合同示范文本》第17.1条规定“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见,在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形”。

  此外,此次疫情与2003年“非典”类似,可以参考2003年“非典”时我国对于“非典”的认定。《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法[2003]72号,已失效)规定:“因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。合同法第一百一十七条和第一百一十八条即为针对不可抗力的规定。通过案例检索,多个案例显示“非典”属于不可抗力,如最高院在《新乡市恒升房地产开发有限公司与河南六建建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书》((2011)民申字第199号)中认为:“本院认为:工程逾期交付,除“非典”不可抗力的影响外,双方均有责任”; 最高院在《白俊英、土默特左旗人民政府合同纠纷再审民事判决书》((2016)最高法民再220号)中认为:“5、关于白俊英要求土左旗政府退还“非典”期间承包费5万元的诉讼请求,“非典”属于不可抗力,基于公平原则白俊英所承包的宾馆因“非典”停业,对于“非典”造成的损失双方各承担50%,因此,土左旗政府应返还白俊英承包费2.5万元。”根据该通知和相关案例可以看出,最高院将“非典”认定为不可抗力。

  因此,因疫情导致的项目无法施工,应属于不可抗力。

  三、不可抗力导致停工期间的损失分摊

  不可抗力首先是一种免责事由,承包商可以根据不可抗力条款免除一定的合同责任,主要是工期责任,即工期顺延。针对不可抗力给当事人造成财产损失和费用增加,原则上应当按照各自损失各自承担的原则处理。根据《建设工程施工合同》(GF—2017—0201)17.3.2规定:“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:

  1. 永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;

  2. 承包人施工设备的损坏由承包人承担;

  3. 发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;

  4. 因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;

  5. 因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;

  6. 承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。”

  因此,在新冠病毒疫情下,承包商可以向发包人主张上述第4、6点费用。至于第5点赶工费用,应视发包人是否有赶工需求而定。

  四、工期延长和费用补偿的建议路径

  (一) 提前做好策划,算好劳务成本

  当前正值春节放假期间,承包商应格外重视工期延长和费用索赔的策划工作,既要充分考虑新冠病毒疫情给项目施工造成的技术性影响,也要充分考虑在当前政策法治环境下对劳务单位的损失补偿问题。

  1. 关于停工期间的工资问题

  根据人社部1月24日《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》之规定,企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的,若职工提供了正常劳动,企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的,企业应当发放生活费,生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。

  因此,工程停工期间务工人员仍有权利获得工资。

  2. 关于承包人对农民工工资支付责任问题

  根据《保障农民工工资支付条例》,建设工程领域实行农民工实名制、农民工工资总包单位代发制,而且开设劳务工人工资专户,劳务费用由发包人支付到工资专户后只能专项用于工资支付,承包商不能也无法挪用。

  因此,停工期间劳务工人的工资仍需要总包单位代为支付。

  (二) 固定计划复工时间、测算工期延长时间

  工期延长计算,应按照实际工期与计划工期对比进行测算。没有计划工期无法计算延长工期。因此,承包商首先要固定春节后的计划开工时间。关于春节后的计划开工时间,如果有春节停复工的计划安排并且报送发包人或施工监理审批的,以专项计划为准;没有专项计划的,施工组织安排或进度计划中有相应规定的以施组安排、进度计划为准;都没有规定的以行业惯例为准。

  (三) 找到工期延长理由,固定不可抗力

  1. 从政府文件中找工期延长理由

  1月27日,上海市人民政府发布《关于延迟上海市企业复工和学校开学的通知》,要求本市(上海)区域内各类企业不早于2月9日24时前复工;1月28日,广东省人民政府发布《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》,要求广东各类企业复工时间不早于2月9日24时;1月27日,上海住建委发布《关于进一步做好建筑工地新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》,要求本市(上海市)各类建筑工地不早于2月9日24时复工或新开工,相关务工人员在复工前不提前返回工地。除上述文件外,多地住建部门如山东临沂沂南县、山西孝义市、四川泸州市江阳区、长沙市望城区、福建福州市、江苏南通市等发文要求辖区内建设、施工、监理企业不得擅自开、复工,复工时间另行通知;广东省也发文支持工地延迟开工。

  2. 准确解读政府文件规定

  虽然很多政府文件都将复工时间指向2月9日,但是不同文件对2月9日的要求并不一致。有的文件只是规定了2月9日之前不得复工;有的文件规定2月9日之前不得组织工人返回工地;有的文件规定2月9日之后复工的需要向地方政府申请。

  由于申请复工到审批同意需要时间,审批同意复工到人工到位需要时间,人工到位到具体施工需要时间,因此准确理解政府文件规定有利于测算实际复工时间,进而有利于向发包人申请工期顺延和相应的费用索赔。

  3. 从生产要素中找工期延长理由

  生产要素主要是人材机,如果项目所用的务工人员涉及到疫情重点地区,则劳务工人无法返乡,项目无法继续施工。另外项目所用材料设备,如果是生产厂家被禁止生产,如果有替代品牌或者替代材料设备可用的,则承包商需要向发包人申请变更,并申请重新批价;如果没有替代品可用或者发包人不同意替代的,则工程因缺少施工材料设备不得不停工。

  (四) 通知不可抗力事件

  根据《合同法》第一百一十八条的规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”《建设工程施工合同》(GF—2017—0201)17.2条“不可抗力的通知”规定:“合同一方当事人遇到不可抗力事件,使其履行合同义务受到阻碍时,应立即通知合同另一方当事人和监理人,书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况,并提供必要的证明。”

  根据上述规定可以看出,在不可抗力事件发生后,承包商作为不能履行合同的一方,需要通知发包人并提供相应的证明。

  不可抗力事件证明,对不可抗力成立与否具有重要作用。证明文件包括:1. 地方政府关于延期复工、停止开工的文件;2. 地方住建部门或卫生部门关于延期复工、停止开工的文件;3. 主要原材料因疫情影响不能及时供应的证明资料;4. 劳务工人因疫情不能返回工地的情况。

  (五) 递交停复工方案,申请施工监理、发包人审批

  方案可以考虑:1. 预计复工时间;2. 复工的审批程序;3. 停工期间工地和工程看护安排;4. 停工期间仍需要支付的人工费用。

  关于复工程序中,有部分复工申请可能需要发包人向政府部门申请,方案中应一并予以说明。

  (六) 疫情结束后提交不可抗力最终报告

  根据《建设工程施工合同》(GF—2017—0201)17.2条“不可抗力的通知”第二款规定:“不可抗力持续发生的,合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告,说明不可抗力和履行合同受阻的情况,并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。”根据该规定可以看出,在此次疫情发生过程中,承包商应及时向发包人和监理提交中间报告,并在疫情结束后28天内提交最终报告。

  除此之外,承包商还应仔细研读合同,看针对不可抗力或者疫情合同中是否有特殊规定,若有规定,承包商应判断规定对自身的影响,并采取相应的措施。

  (七) 和发包人协商复工时间,形成书面一致

  根据多地住建主管部门的发文来看,很多地方项目的复工时间无法确定,因此,承包商及发包人都无法确定工程复工时间。在这种情况下,笔者建议承包商除了按照合同约定履行自身的通知义务和报告义务外,还应和发包人协商复工时间,并争取与发包人就此次疫情对工程造成的工期延长和各自的损失达成一致,并形成书面文件,以防在未来的履约中出现争议,影响工程施工。

  (八) 书面申请工期延长,并上报相关费用

  若承包商无法与发包人就此次疫情导致的工期延长达成一致,承包商应书面向发包人申请工期延长,并按照合同约定要求发包人承担相应费用。

  因不可抗力造成停工的损失分摊,首先需要研究合同约定。合同没有约定的,适用交易惯例。承包商可以将《建设工程施工合同》(GF—2017—0201)相关规定作为行业交易惯例使用,根据示范文本,停工期间的人工费由发包人承担,其他停工费用由双方协商处理。据此,建议承包商将所有费用一并报送发包人,请求发包人承担。具体谈判时酌情处理。

  (九) 复工后发包人要求赶工,应要求赶工费

  《工程量清单计价规范》第9.10.2规定:“不可抗力解除后复工的,若不能按期竣工,应合理延长工期。发包人要求赶工的,赶工费用应由发包人承担”。《建设工程施工合同》(GF—2017—0201)17.3.2规定:“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:......(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担”。因此,在此次疫情结束后,若发包人要求承包商赶工,承包商应编制赶工方案并上报赶工费用,在发包人同意赶工方案及赶工费用后,承包商才能赶工。


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