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施工企业内部承包如何防控风险?

2019-02-26 09:08来源:建设前沿浏览数:62

内部承包制是大多数施工企业尤其是江浙一带施工企业普遍采取的经营模式,这一模式在优化资源配置、充分发挥项目责任人主观能动性、降低管理成本等方面有着显著的优势。

但不可否认的是,其也暴露出不少系统性缺陷,在法律风险上主要包括

内部承包人以项目部名义签订买卖、借贷等经济合同,被法院或仲裁机构认定为表见代理的风险;内部承包人以实际施工人名义起诉要求施工企业承担工程款支付责任的风险;内部承包人挪用、侵占等经济违法犯罪风险;内部承包人个人行贿使得施工企业被牵连认定单位行贿罪的风险等。

从施工企业内部法律风险防控的角度出发,对内部承包责任制的固有风险予以分析,并提出相应的风险防控建议,以期推进施工企业内部风险防控体系的建立和完善。

内部承包人无权代理行为的法律风险与防控

(一)法律风险

内部承包人无权代理行为在施工企业与材料商、分包商买卖、租赁合同纠纷中较为常见。

从以往的相关案例来看,法院在处理此类纠纷时,对于表见代理的认定十分宽泛,往往只要加盖有项目部技术专用章或有内部承包人个人的签字就认定构成表见代理,从而要求施工企业承担付款义务,这对施工企业相当不利。

(二)防范措施

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定:人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定,严格认定表见代理行为。

合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。

合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。因此,防范表见代理风险可以从上述两个层面入手,做好如下工作:

1.加强管理,严防代理权表象的形成

(1)要建立严格的内部管理制度。要在内部管理制度中明确规定,内部承包人不得未经公司书面同意私自刻制项目部印章、以公司或项目部名义对外签订合同或对外放弃公司应享有的权利。

(2)严禁出具空白的或授权不明的授权委托书、任命书等授权性文件。授权委托书、介绍信、任命书必须有明确的授权范围、授权期限,不允许转委托。

(3)限缩印章使用范围。规范项目部章的刻制内容,如在项目部章下弧刻制“仅作联系、制作资料之用,不得用于任何其他用途” 或“用于订立经济合同、担保无效”等内容。

(4)公示牌明示内部承包人权限范围。一些法院在案件裁判中认为工地公示牌明确签字人为内部承包人,内部承包人在公示牌标明的领域内行事即构成表见代理。鉴于公示牌具有的公示性,公示牌上应同时明确内部承包人的授权范围。

(5)加强材料、设备出入库管理。材料采购合同和租赁合同履行过程中的单据要求以项目部的入库单和出库单上的规格、单价和数额为准,不得随意在对方供货单或者退货单上签字确认。

(6)发布撤销委派声明、公告。内部承包人因亏损或其他个人原因不再参与项目管理时,登报公示取消内部承包人身份,取消其对外签订合同、法律文书的授权。

2.收集否定相对人善意无过失的证据

对于出现以下情况时,一般可以否定相对人的善意无过失:

合同的订立和履行明显损害施工企业利益的

权利人交付的合同标的物明显非该工程建设所需要的,或材料供应量明显超出该工程建设需要量的

缔约时间在工程竣工结算之后的

内部承包人所为行为与权利外观不具有牵连性

合同上所盖印章是内部承包人伪造

3.被认定为表见代理后的救济途径

(1)施工企业账户因项目材料款、租赁款、分包工程款等问题被法院查封或划扣的,可要求内部承包人立即在规定期限内将账户解封或补足。

(2)无法在前述时间内解封或补足的,可要求其在前述期限内与施工企业办理借款手续,将前述款项转化为个人向公司借款。

(3)内部承包人拒绝办理借款的,要求对上述款项予以签字确认,作为内部结算或向法院起诉的依据。

(4)对于存在伪造印章、侵占、挪用、虚假诉讼行为的,排查相关刑事线索,移交司法机关处理。

内部承包人以实际施工人身份起诉的法律风险与防控

(一)法律风险

在内部承包人拟起诉发包人主张工程款,而施工企业出于各方原因综合考虑决定不提起诉讼的情况下,内部承包人很可能会以实际施工人的名义提起诉讼,要求发包人、施工企业承担相应责任。

此时,施工企业将面临在欠付工程价款范围内承担支付责任的法律风险。

(二)明确实际施工人的概念与范围

1.实际施工人的概念

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可见:

(1)实际施工人不包括直接提供劳务的劳动者个人

实际施工人是与总承包人、分包人相并列的一个概念,是建设工程施工人项下的一个子类,其与发包人、分包人之间是建设工程施工合同法律关系。提供劳务的劳动者个人与发包人、分包人之间不存在建设工程施工合同法律关系,而是劳务关系,

因此,不能成为实际施工人。

(2)实际施工人是指无效合同的承包人

实际施工人是指无效合同的承包人,如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。

2.内部承包人与实际施工人的区别

内部承包作为一种经营、管理行为具有合法性,这在2008年福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工纠纷案件疑难问题的解答》、2010年杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》、2012年北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、2012年浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中均得到认可,故内部承包人并非实际施工人。

(三)防范措施

内部承包人以实际施工人身份起诉发包人和施工企业时,施工企业可以主体不适格进行抗辩。抗辩可以围绕两个层面展开:

1.具体事实层面

(1)施工企业与内部承包人签订有书面的劳动合同,说明双方之间存在聘任与被聘任的关系。

(2)施工企业与内部承包人签订《工程项目经营目标责任书》属于合法、正常的内部承包人内部承包责任制。

(3)施工企业对项目进行了实质性管理。施工企业不论是从项目承接前的洽谈,还是承接后的施工管理以及人力、资金、技术、设备等方面的支持,再或者竣工验收之后的工作联系与沟通协调等,都是直接参与甚至主导的,与挂靠、转包情况下的只管收费、对施工管理一概不问有着天壤之别。施工企业可提供工程管理检查记录单、内部评比检查记录、施工企业对项目发文登记、项目主要管理人员在施工企业的证书等书面材料作为证据。

(4)从对外承担责任的角度来说,项目的外欠材料款、租赁款、人工工资等和对业主方承担责任的主体是施工企业而非内部承包人,这也再次证明内部承包人本人并非独立于施工企业之外的个体,作为实际施工人起诉主体不适格。

2.法律适用层面

(1)根据合同相对性原理,内部承包人与发包人并未签订书面合同,不存在合同关系,其不具备向发包人主张权利的合法主体资格。

(2)内部承包人并非转包合同中的转承包人或违法分包合同中的分包人,亦非借用资质承揽工程的承包人,故不符合实际施工人的范围和条件,其依然要受到合同相对性的制约,无权以《解释》为据直接向发包方主张权利。

(3)假如内部承包人一定要以实际施工人身份起诉发包人和施工企业,根据权利和义务对应的法律原则,自然引申出延误工期的违约责任、项目负责人到位率欠缺的责任和工程质量保修责任等,这些也理当全部由内部承包人承担,不能在享受了权利的同时却又将义务甩向一边。

内部承包人经济违法犯罪的法律风险与防控

(一)法律风险

近年来,建筑领域内部承包人经济犯罪呈现前所未有的上升趋势,给整个行业发展带来严重影响。尤其是对广泛采用内部承包人承包责任制的江浙一带建筑企业来说,内部承包人权力过大导致建筑领域经济犯罪更为普遍,须予以重点防控。

要严厉打击内部承包人挪用、侵占、伪造印章、诈骗、合同诈骗、串通投标、虚开发票等经济违法犯罪行为,充分发挥重大刑事案件的震慑作用。

(二)防控措施

处理建筑领域内部承包人经济犯罪问题,要熟练掌握并充分利用2015年12月29日浙江省高级人民法院出台的《关于审理建筑领域职务犯罪和经济犯罪案件若干问题的解答》(以下简称“《解答》”),以及2017年12月25日浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发布的最新《关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》。

上述文件解决了长期困扰建筑领域犯罪的几个关键问题:

1.明确了企业注册地司法机关对建筑领域内部承包人职务侵占、挪用资金等职务犯罪和伪造印章、虚假诉讼、合同诈骗经济犯罪的管辖权。

2.不仅认可了签订劳动合同或存在事实上的劳动关系的内部承包人可直接作为职务类犯罪的主体,还对不存在劳动关系但通过签订内部承包协议、出具任命文件、介绍信,委托书等其他授权方式任命的“授权型内部承包人”也明确为可以构成职务侵占、挪用资金类的犯罪主体。

3.首先明确了合同对项目施工资金所有权有约定的从约定。其次明确了对于内部承包人垫付范围外的施工项目资金,工程没有完工的,应当以工程结算节点为界,结算以前或者无法进行结算的,施工项目资金的所有权归属于建筑施工企业,结算以后施工项目资金的所有权归属于内部承包人。

4.司法机关在认定项目经理、承包人垫付工程款时,要求项目经理、承包人提供明确规范的资金往来财务凭证,并向建筑企业与项目经理、承包人核实确认。

5.对于伪造印章罪,扩大了印章的范围,将公司项目部章、合同专用章、技术专用章、财务专用章等均纳入了印章范围,此外还规定了内部承包人实施伪造印章行为又构成其他犯罪的,根据从一重罪处断的原则处理。

6.明确当内部承包人作为用工主体时,其以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的转移财产、逃匿、去向不明的,宜以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

7.内部承包人实施虚假诉讼,非法占有他人财产或者逃避合法债务,同时构成诈骗罪、职务侵占罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

施工企业被牵连认定单位行贿罪的法律风险与防控

(一)法律风险

施工企业遭遇单位行贿罪风险的情况并不少见,此类案件中,有的最终没有被认定单位行贿罪,但也有的案件在施工企业不是被告、没有参加诉讼,单位负责人没有被要求参与案件调查的情况下,仍然被认定为单位行贿罪,并将单位直接纳入行贿犯罪记录,直接影响施工企业的对外招投标,给施工企业造成了巨大的损失。

(二)个人犯罪与单位犯罪的区别

1.犯罪主体方面

单位行贿罪的主体必须是单位,内部承包人作为自然人不可单独构成单位犯罪。这里需要强调的是单位行贿是由单位集体研究决定或者由其负责人决定,体现单位意志,以单位名义实施,获取的不正当利益也归单位所有。

这个负责人一般指法人代表或者执行董事的决定,内部承包人任命书并不能体现单位意志。区分单位犯罪与个人犯罪应着重结合行贿行为是否经过单位集体研究讨论、行贿资金是否是公司出资、不正当利益是否归单位所有以及公司的承包经营模式等进行综合判定。

2.犯罪主观方面

本罪在主观方面表现为直接故意,并且具有为本单位谋取不正当利益的目的。

内部承包责任制下内部承包人除了向公司交纳一定的管理费和税收外,其经营所得全部归其个人所有,其本质是个人投资,因此不能仅仅因为内部承包人承包工程项目向单位支付了一定的管理费用,就简单地将这种费用认定为“为单位谋取利益”。

3.犯罪客观方面

表现为公司、企业、事业单位、机关、团体,为了谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予上述人员以“回扣”、“手续费”,情节严重的行为。

对于市场上普遍存在的内部承包人为获得工程项目支付给中间人中介费(信息费、劳务费等)的行为,应当加以区分,不宜一概认定为行贿行为。

4.犯罪客体方面

单位行贿罪侵犯的客体主要是国家机关、公司、企业、事业单位和团体的正常管理活动和职能活动及声誉。对于承接工程后兢兢业业、勤勤恳恳,最终在规定的工期内优质完成建设任务的,不宜认定为给国家、社会利益造成损害。

(三)防控措施

1.单位负责人、主管人员等不得以集体决定或个人决定的方式授意、指使、实施行贿行为。

2.单位财务人员在审查资金使用申请过程中如发现涉嫌用于行贿的应拒绝支付,严禁公司账号涉及行贿事项。

3.要求内部承包人出具《不行贿承诺书》并存档备查。

4.及时收集、学习、运用各地区相关司法典型案例、政策信息。

如前文提及的2017年12月25日浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》中就明确规定:“项目经理、承包人为承揽业务,未经建筑施工企业负责人或集体研究决定,个人实施行贿、串通投标等犯罪行为,违法所得亦归个人所有一般不宜认定为单位犯罪。”

综上,内部法律风险防控是企业防范风险实现持续健康发展的重要保障,加强内部法律风险控制管理任重而道远,施工企业应不断提升企业风险管理意识,夯实法律基本功,精准识别和有效防控企业内部法律风险,为企业高质高效发展保驾护航。


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