建设工程监理合同的主要纠纷及风险防范

近些年来，监理合同纠纷日益增加。监理人在投标时，为了能够中标，仿照施工方的做法，刻意压低投标报价。但是中标后，监理人无法如施工方那样进行各类索赔，反而容易由于自身管理不完善，被委托人罚款[1]。

又有，一旦施工方和委托人的施工合同履行出现纠纷，工期往往一再拖延，从而导致监理服务期也一再延长。监理人的主要生产力——监理工程师（更确切地说是监理工程师的名额）要一直备案在该项目上，无法投入新的生产。监理人不但需要为备案在此项目上的监理工程师的名额持续付费，还需要继续招聘或者购买更多的监理工程师名额用于投标新的项目。

如此，导致监理合同履行至后期时，监理人的利润已经一再摊薄，甚至无法覆盖成本。监理人与委托人之间的纠纷就由此产生了。监理人希望委托人不要严格按照监理合同执行，网开一面，尽量减少罚款；而委托人首先不肯放弃因合同约定本应获得的合法利益，其次如委托人为公有制主体，则更加不敢轻易减少因合同约定产生的对监理人的罚款，以避免自身的审计风险。

此类双方均无法妥协的矛盾发展至最后可能导致两种结果：

    1.委托人要求更换监理人。在更换过程中，将会产生大量成本（包括时间、人力、资金等）；

    2.监理人通过起诉的方式，向委托人索赔（此类情况相对较少出现）。

无论出现上述哪种结局，监理人一般都会保留在监理过程中产生的施工资料，作为与委托人讨价还价的筹码，这就导致委托人无法进行竣工验收。甚至有的监理人会强行霸占工地，阻碍新的监理人进场，进而导致整个工程的停滞，产生更大的损失。

监理合同并不像施工合同那样涉及大量的资金与材料，履约过程亦不复杂，何以产生如此之多的纠纷，乃至监理企业叫苦不迭呢？

在建筑业的历史上，委托人相对于施工方并不具备今日之强势地位。在各国现代化建设初期，大量的工程需要建设，而掌握建筑业技术的组织相对较少。这其中有大量的企业为战时的军工企业转型为民用建筑企业，其庞大的体量、霸道的作风以及对技术的垄断，都使得此类企业作为施工方在面对委托人时具有绝对强势的地位。

为了帮助软弱无知的委托人，平衡合同中双方的利益，监理行业应运而生。其目的即为了帮助委托人。

而在我国计划经济时期，建筑行业主要为政府、集体或者公有制企业、组织服务，设置监理这一岗位，能够有效地防止上述公有制组织的决策者利益与组织利益偏离导致的玩忽职守、尸位素餐的弊端。

然而随着我国市场经济以及房地产行业的飞速发展，私有制的商品住宅、商业地产等成为建筑行业的重要产品。而这些产品的生产过程中，其实是不需要监理的。监理的存在仅仅是因为相关规定要求其存在，并要求其在领取委托人给予的报酬同时，站在中立的角度既监督施工方又监督委托人。

实践中，大型房地产开发商一般自行设立具有独立法人资格的监理企业，以满足法律法规的要求。同时将监理人员与甲方代表合二为一，以节省成本。这其实已经在实质上放弃了监理行业。

如今建筑行业或者说许多服务行业都信奉这样的理念：招标就是“比贱”。这里的贱主要是指服务价格上的贱价。此风成因，笔者另外撰文论述。

那要不要和别人比贱呢？如果不比，那就连生存的机会都很难获得；如果去比，也许会有一些机会“转贱为贵”。

因此，目前需要投标的服务行业一般的做法就是先拿到入场券，再考虑赚不赚钱；或者先低调进场，再高调索赔。试想，以此心态合作，必将影响合同顺利履行的概率。

低价中标的行业风气，可以视为是服务业的“不可抗力”，绝大多数没有行业话语权的中小型企业只能屈从。

然而，在“只能屈从”这个唯一选项之下，还有许多措施可以用来降低“不可抗力”的不利影响。权衡之下最佳的方法是“公开妥协拿机会，私下策划防风险。”[1]，这就要求监理企业在签订合同时，能够尽量为自身争取合理利益；在履行合同时，能够完善自身管理，避免被合同向对方索赔。总而言之，能够通过经验或学习、借鉴，尽量提前预知可能出现的风险点，事先尽量做好预防或者事后签订补充协议。

如经过审慎考虑，在贯彻执行了上述措施后，仍然无法防范风险，则应考虑放弃该机会。此为理性人的选择。

然而实践中，由于我国建筑业的历史原因及人员构成，大部分从业者作风粗犷，风险意识差。监理人中标后，更为关注的是处理好和相关决策人的个人关系。履约中出现纠纷，尽量不采用法律手段（这里的法律手段包括：发函、保存证据、签订补充协议、谈判等诉前措施）保护自身利益。直至矛盾越积越多，无法调和，最终不得不选择两败俱伤的诉讼。

监理合同的工程特性较少，基本上就是按照一般委托合同的原则来处理。主要的工程特性就是，由于建筑工程的外部性特点，施工合同一般都会出现变更或其他原因导致工期延长的情况，则相应地，监理合同的服务期限亦会延长，所以监理合同的重中之重，即约定好监理服务的对应范围、期限以及超出该范围、期限应当支付的附加费用。

习主席在反腐工作中多次强调：打铁还需自身硬。在加强自身水平方面，监理人的主要工作是管理好监理工程师。避免出现工作不尽职，甚至多次缺勤的情况。

同时，对于监理合同明确约定的监理人应尽的义务，应当遵守。如有特殊情况，应当及时与委托人协调，并将协调结果作为证据保存。在取得委托人的同意，并明确后续影响之后，才能实施偏离合同约定的变通措施。

对多次违约或多次涉及诉讼的委托人，在分析研判了其涉及的具体纠纷情况后，慎重选择是否合作。

首先，不能以招标文件中，提及的工期甚至是预计工期作为监理服务期限延长的标准。

目前的审判实践中，一个比较明确的观点，即招标文件属于要约邀请，而投标属于要约，定标并发布中标通知书属于承诺。（如云南省高院－2013云高民一终字第14号）      

其次，在不得不低价中标的前提下，使用专业人员，审慎、严谨地与招标人沟通合同细节。以谈判的态度，对待合同条款的审查。争取一切能够为自身争取的利益。

此外，在导致工期延长的责任承担方面，应当明确约定因施工方或任何第三方的责任造成工期延长导致的费用增加如何承担的问题，以及出现多方混和责任时，工期延长的责任承担问题。

最后，需要注意的是，监理单位一般都会被裁判者认定为有经验的承包方。

因此，监理单位应当合理预期其所签订的合同在一般的情况下应当付出的生产成本（包括人力、时间等），如监理单位意图在无明确约定的前提下追索额外费用，则应当以上述有经验的承包方合理预估的成本作为额外费用计算的起始点。如尚未超过上述合理预估成本，则索赔目的较难实现。（宁德中院—2016闽09民终909号）

在主监理合同“留好口子”的前提下，一旦出现可以签订补充合同的契机。则敢于在平等的层面上与委托人协商补充合同的细节，具体到监理合同中，主要就是监理服务期超期的补偿以及额外工作的附加费用补偿。

需要注意的是，有时为规避政府出台的限制性规定，合同双方互相配合签订阴阳合同或者补充协议，并以此提交备案。此类合同应认定为以合法形式掩盖非法目的而无效。

无效的监理合同，依然可以要求支付费用，但不能根据合同内容要求违约金。

应当及时进行索赔而不是等到最后再进行综合性的一揽子索赔。在适当考虑人情因素的同时，尽量以市场的角度、法律的角度看待已出现的纠纷，通过多种法律手段并整合多方资源，共同配合尽量降低解决纠纷的成本。

例如，开工、停工、竣工时间可以通过查阅施工日志进行确认。施工方作为第三方及直接实施人，其对上述时间节点的说明，具有较大的证明意义。

在方法选择方面，可以通过与委托人之间的信函交涉、现场谈判、第三方斡旋甚至是起诉之后再撤诉等多种手段，最大程度地保护自身利益。

正确理解招标文件，重视签约工作

       乙公司为一家监理公司，与委托人甲公司（一家大型建筑业国企）签订了建设工程监理合同，合同内容包括一项整体工程的A、B、C三栋的全部监理业务。由于委托人甲公司较为强势，并且乙公司希望以此项目作为切入口，和B公司开展长期合作。因此监理费用的取费标准较低，乙公司的利润较为微薄。

       合同签订后，乙公司进场开始履行监理义务，双方在履约初期关系融洽。乙公司为了能够继续搞好与甲公司的关系，多次招待甲方的分管领导丙，花销较大。

       由于监理合同签订时，仅A栋确定了施工方，而BC两栋尚未进行施工招标。当A栋工程开始施工了一段时间后，B栋开始招标。此时，出现特殊情况：在确定了B栋的中标人后，第二中标候选人举报中标人的项目经理存在兼职其他项目，甚至根本就是其他公司员工的情况；而后在第一中标人被废标后，第三中标候选人又举报了第二中标候选人，中标单位的确定一拖再拖，最后B栋的招标最终持续了一年之久。

       在此期间，由于仅有A栋工程施工，部分已备案在项目上的监理工程师无工可作。于是，监理人撤换了部分监理工程师，并口头上取得丙的同意。

      时间又过了一年，该工程的A栋、B栋仍在施工而C栋仍然尚未开工。此时早已超出了乙公司计划的监理服务期，但由于双方约定监理服务期应以施工工期为准，乙公司只能继续履行合同。

      而此时，甲公司该项目的原分管领导丙已经调离该岗位，新上任的分管领导丁，要求依据合同向乙公司索赔因更换总监、专监以及监理员以及部分监理工程师缺勤而应支付的违约金。理由上述监理工程师的更换均有纪录，依据合同约定即便经委托人甲公司同意，仍然应当支付违约金，共计60万元。

       乙公司承接该项目的监理费用共计120万元，如今一下就扣掉了一半的监理费用，这是乙公司无论如何都无法接受的。

       然而甲公司表示，这笔违约金的索赔，有合同依据，也有违约事实，如放弃索赔，将无法通过财政审计。

       于是，双方争执不下，不得已对簿公堂。乙公司的主张是：1.支付全部约定监理费用以及因工程超期导致工作量增加的附加监理费用；2.实际工程量远大于招标文件中的工程量，应增加监理费用；3.免除对乙公司更换监理工程师的罚款……；并且乙公司还提出当时用于招待甲方分管领导丙的费用应当补充到监理费用中，共计10万元。

       而甲公司的主张是：1.招标文件中的工程量为预计工程量，与实际工程量不符合属于正常情况；2.监理合同是针对三项工程总体的监理服务签订的，不能仅以仅有部分工程量开工就认定为存在停工；3.即便认定为停工，其原因并非甲公司原因；4.监理合同约定了包干的监理费用，甲公司不应再支付附加监理费用。

       最终法院观点如下：1.招标文件属于要约邀请，乙公司作为有经验的监理单位，应当知晓实际工程量会出现变化，其参与投标的行为说明其已经考虑了这一风险，并包含在投标报价中；2.因乙公司更换监理工程师的行为产生的违约金，乙公司应当向甲公司支付。甲公司最终仅在总监理费用扣除较少违约金的行为，应视为甲公司对自身权利的处置，合法有效；3.因乙公司监理工程师缺勤产生的违约金，仅支持有明确证据证明存在缺勤的部分，无证据证明的缺勤不予认定；4.由于监理合同约定了监理费用的计算方法，因此乙公司不能因工程超期而要求支付附加监理费用。

注释：

[1]正确说法是索赔或收取违约金，因为罚款为行政法领域的说法，此处用罚款仅因行业习惯。

[1] 张健，《如何做：既可促成交易，又能控制风险》，载于微信公众号“法悟”，2017年9月17日