以哪一份合同作为结算依据

基本事实：

2007年12月18日，唐山凤辉房地产开发有限公司和赤峰建设建筑（集团）有限责任公司签订《建设工程施工合同》，采用可调价格合同。2010年7月10日，凤辉公司与赤峰建设公司签订《补充协议书》，双方同意采用固定单价的方式进行结算，其中住宅为1650元／平方米，商业 为1950元／平方米，车库双方协商甲方确定施工时再定。

争议焦点：

本案历经河北省高级人民法院一审和最高人民法院二审。争议的焦点为签署《补充协议书》是否构成黑白合同？以哪一份合同作为结算依据？

最高人民法院认为：

凤辉公司主张应按照2007年12月18日的《建设工程施工合同》约定的可调价方式进行结算；赤峰建设公司主张应按照2010年7月10日的《补充协议书》约定的固定单价方式进行结算。本院认为，上述两协议均为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方应依约履行。因《补充协议书》签订在后，且对《建设工程施工合同》的约定进行了变更，双方应按照《补充协议书》约定的固定单价方式进行结算。

凤辉公司虽称《补充协议书》是迫于政府部门、施工进度、工期、返迁等各种压力签订，但并没有否认此协议书的真实性，也没有主张撤销，所以《补充协议书》对其仍有拘束力。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形，而《补充协议书》是在双方履行《建设工程施工合同》过程中，为了解决因工程多次停工给赤峰建设公司造成的损失而签订，只是变更了结算方式，《建设工程施工合同》其他条款仍然有效，并且双方在2012年11月22日的《会议纪要》上对此结算方式再次确认，当地住建局工作人员也在《会议纪要》上签字认可。

因此，《补充协议书》属于双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形。2013年2月1日《补充协议》约定双方核算工程量及完成产值，但此后双方未能按约进行核算，故凤辉公司认为该《补充协议》已将结算方式由“固定单价”再次变更为“可调价方式”，从而主张按可调价方式进行结算的上诉理由不成立。

案例解读：

《补充协议书》在施工合同履行中签订，与《建设工程施工合同》时隔三年，旨在解决因工程多次停工纠纷的客观事实，并非规避招标投标制度，虽然改变了《建设工程施工合同》的计价方式，但不属于《最高法院施工合同司法解释》规定的黑白合同。

协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。