发包方利用停工的工程能否以质量问题索赔？

　　案例

　　某建筑公司承包了开发商住房工程，并签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，某建筑公司按照约定进行施工。之后，因开发商未按期付款，某建筑公司中途停止施工。

　　然而，开发商并未及时付款，反而先使用了该工程。建筑公司要求开发商支付工程款，而开发商则以工程质量存在缺陷提起反诉要求赔偿损失。

　　分歧

　　第一种观点，开发商不可以提起反诉要求赔偿损失。因为开发商是擅自使用，该种行为的后果应由开发商自己承担。

　　第二种观点，开发商可以提起反诉要求赔偿损失。具体原因具体分析，如果是开发商擅自使用造成的质量问题，应由自己承担。如果是工程本身问题，开发商可以提起反诉要求赔偿。

　　分析

　　笔者同意第二种观点。

　　根据《建筑法》的有关规定，在建设工程未经竣工验收的情况下，发包方违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量的认可。随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位转移给发包人，发包人提前使用的时间可认定为工程交付的时间。但根据《建筑法》第60条第1款规定，建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构质量。无论建筑工程是否经过验收、发包人是否擅自使用，如果在建筑工程合理使用寿命内，地基基础工程和主体结构质量出现问题，施工单位仍然要承担责任。

　　因此，如果建筑工程在地基基础或主体结构方面出现质量问题，则发包方可以以工程质量存在严重缺陷为由进行抗辩或要求承包方赔偿因地基基础、主体结构工程质量缺陷造成的损失。但如果不是，则发包方因擅自或强行使用未经验收或验收不合格的工程而丧失质量抗辩权。